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ICA DIVIDENDOS  

1

MEMORANDO CONCEPTO No 1040

PARA: ANA SILVIA SUAREZ CORREA

Subdirectora de Impuestos a la Producción y al Consumo

DE: MAGDA CRISTINA MONTAÑA MURILLO

Subdirectora Jurídico Tributaria

RADICACIÓN: 2003IE26250-17/10/2003

TEMA: Impuesto de Industria y Comercio

SUBTEMA: Dividendos y participaciones, Reteica en pago de Dividendos y

Participaciones

FECHA: 9 de junio de 2004

De acuerdo con los numerales 2. y 3. del artículo 22 del Decreto Distrital 333 del

30 de septiembre de 2003, compete a este Despacho interpretar de manera

general y abstracta la aplicación de las normas tributarias distritales, manteniendo

la unidad doctrinal de la Dirección de Impuestos Distritales.

CONSULTA

1. ¿Están gravados los dividendos y participaciones?

2. ¿Debe practicarse retención en la fuente por concepto del impuesto de industria

y comercio cuando se efectúa el pago de dividendos?

3. ¿A que tarifa debe un contribuyente tributar cuando obtiene dividendos o

participaciones?

4. ¿Se gravan con el impuesto de industria y comercio los ingresos obtenidos por

sociedades sin domicilio en Bogotá por inversiones en empresas con domicilio en

Bogotá?

5. ¿En que momento debe tributarse por la obtención de los dividendos y

participaciones?

2

RESPUESTA

A manera de introducción, revisaremos los elementos base del tributo, en los

siguientes términos:

El Decreto Distrital 352 de 2002, en su artículo 32 al definir el hecho generador del

impuesto de industria y comercio, establece:

"Artículo 32. Hecho generador.

El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido

por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad

industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de

Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en

inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos."

De la misma forma y teniendo en cuenta que el hecho generador del impuesto de

industria y comercio en Bogotá lo constituye la realización de manera directa o

indirecta, permanente u ocasional, con establecimiento de comercio o sin el de

actividades industriales, comerciales o de servicios, entraremos a recordar que

debemos entender por cada una de estas conforme con los artículos 33 a 35 del

Decreto Distrital 352 de 2002

"Artículo 33. Actividad industrial.

Es actividad industrial, la producción, extracción, fabricación, manufactura,

confección, preparación, reparación, ensamblaje de cualquier clase de

materiales y bienes y en general cualquier proceso de transformación por

elemental que éste sea.

Artículo 34. Actividad comercial.

Es actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribución

de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás

actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y

cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de

servicios.

Artículo 35. Actividad de servicio.

Es actividad de servicio, toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona

natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con

quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y

que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella

predomine el factor material o intelectual."

3

De otro lado tenemos que son sujetos pasivos del impuesto al tenor de lo

señalado en el artículo 41 del Decreto Distrital 352 de 2002, las personas

naturales o jurídicas o las sociedades de hecho, que realicen el hecho generador

de la obligación tributaria, consistente en el ejercicio de actividades industriales,

comerciales o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital.

Así mismo es importante recordar que la base gravable1 del tributo la conforman la

totalidad de ingresos ordinarios y extraordinarios menos las deducciones de ley

que perciba un contribuyente por el ejercicio de una actividad gravada en

jurisdicción de Bogotá.

1. Ahora bien, adentrándonos en el primer interrogante, es válido recordar que

siendo consecuente con la doctrina formulada por esta Subdirección sobre el

tema, están gravados con el impuesto de industria y comercio los dividendos o

participaciones que reciban las sociedades extranjeras por inversiones en

empresas en Bogotá, recordemos el concepto 0426 del 30 de enero de 1996 en el

que se manifestó:

"Los dividendos y participaciones son las utilidades que recibe el

inversionista por las acciones, cuotas, o las partes de interés social que

posee, bien sea en sociedades por acciones, responsabilidad limitada,

colectivas (...) que se relacionan con el acto mismo de la vinculación como

accionista o socio.

(...)

El artículo 21 del Código de Comercio señala que los actos relacionados

con las actividades o empresas de comercio son de carácter mercantil por

conexidad; por tanto, los dividendos y participaciones tienen el carácter y la

naturaleza jurídica de actos mercantiles ya que estos se relacionan con las

actividades y empresas mercantiles. Este criterio ha sido plasmado en el

fallo del Consejo de Estado de noviembre 3 de 1994, expediente 4548.2

1 Decreto Distrital 352 de 2002, artículo 42.

2 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del noviembre 3 de 1994, Radicación 4548, C.P. Delio Gómes Leyva "Entre los

distintos puntos de divergencia que se pueden señalar entre las personas naturales y jurídicas, existen dos de marcada

relevancia: los referentes a la capacidad y a la adquisición de la calidad de comerciante. La persona natural posee

capacidad ilimitada salvo los casos de inhabilidad o incapacidad etc. lo cual quiere decir, que la persona está provista de

capacidad para realizar cualquier actividad comercial excepto las prohibiciones legales, los monopolios impuestos por la

ley, cláusula contractuales, o actividad solo desarrollable por personas jurídicas. Por el contrario la persona jurídica

comercial tal como lo señala el artículo 99 del Código de Comercio, su capacidad está circunscrita al desarrollo de la

empresa o actividad prevista en su objeto social, lo que conlleva como consecuencia, el de tener una capacidad limitada,

porque al ser la persona jurídica de creación legal, ha querido el legislador que tanto los socios como terceros conozcan de

antemano las operaciones que pueden ser desarrolladas por la sociedad.

De otra parte, en cuanto al ejercicio profesional de actividades mercantiles, como factor determinante para adquirir la

calidad de comerciante, solo es predicable en relación con las personas naturales de acuerdo a lo previsto en el artículo 10

del Código de Comercio, quienes adquieren el status de comerciante por el ejercicio profesional de actos calificados

como mercantiles. Este ejercicio profesional de actos de comercio, por el contrario, no es el que impone o determina la

mercantilidad de una sociedad, por cuanto a término del artículo 100 ibídem, se tendrán como comerciales, para todos los

4

En el mismo fallo se expresa que la actividad de una sociedad está

determinada por la realización de inversiones tanto en bienes muebles

como inmuebles; es claro que la finalidad es la obtención de utilidades, bien

sea por los frutos que estos bienes produzcan o por la diferencia resultante

entre el costo de adquisición y el precio de venta de los mismos. Cuestión

diferente es cuando la actividad es otra, la productora en donde diversos

bienes muebles o inmuebles pueden estar vinculados a la actividad

generadora de renta como activos fijos.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta el ordinal 1o. del artículo 20

del Código de Comercio la adquisición de acciones y la celebración de

operaciones bursátiles son actos mercantiles por disposición de los

ordinales 6o. y 7o. del mencionado artículo.

Estas actividades comerciales desarrolladas por la sociedad encuadran

dentro de las definidas para el impuesto de Industria y Comercio de

conformidad con los artículos 35 de la Ley 14 de 1983 y 8o. del Acuerdo 21

de 1983.

(...)

En consecuencia, si la sociedad realiza operaciones comerciales tales

como la inversión en el capital social de sociedades de las cuales como

resultado obtiene dividendos y participaciones dentro de la jurisdicción del

Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, es decir efectúa el hecho generador

del tributo, es sujeto pasivo del Impuesto de Industria, Comercio y Avisos y

como tal debe declarar y pagar el impuesto en Santa Fe de Bogotá sobre

los ingresos netos percibidos en desarrollo de las actividades realizadas y

gravadas en esta jurisdicción."

Adicionalmente la jurisprudencia en reiteradas ocasiones se ha pronunciado de

forma repetida sobre el asunto, recordemos algo de esta jurisprudencia:

JURISPRUDENCIA. "Al respecto se reitera que tanto la Ley 14 de 1983

como las normas municipales contenidas en los artículos 49 y 50 del

Decreto 760 de 1991 (Código de Rentas del Municipio de Manizales)

incluyen dentro de la base gravable del impuesto de industria y comercio

"todas" las actividades comerciales, sin efectuar excepciones (como lo

efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles; basta, pues que el objeto

social contemple la realización de éstos para que sea predicable la existencia de una persona jurídica comerciante, sin

consideración a que exista ejercicio habitual de estas operaciones. Cabe agregar, de otra parte, que la voluntad colectiva de

quienes constituyen una sociedad impone la existencia de una organización propia a la actividad económica a desarrollar,

que es necesaria para lograr el fin a perseguir por los asociados a través del contrato asociativo, cual es, el de obtener unas

utilidades para repartir. En suma la mercantilidad de la sociedad no depende de la habitualidad en el ejercicio de las

operaciones mercantiles, ésta está dada por ser mercantiles las operaciones a realizar."

5

serían los actos de naturaleza civil que pudiera ejecutar la sociedad, a los

que parece referirse la exclusión prevista en el artículo 49) y refiriéndose

únicamente a unas exclusiones no relacionadas con los ingresos discutidos

en esta oportunidad.

Además en el artículo 35 de la citada Ley 14, el legislador al definir las

actividades comerciales enumeró algunas de ellas y terminó refiriéndose

también a "las demás definidas como tales por el Código de Comercio"

Adicionalmente el Código de Comercio no sólo enunció los actos que se

consideran mercantiles "para todos los efectos legales" (art. 20), sino que

además señaló en el artículo 24 que la enumeración contenida en el artículo

20 ib. es declarativa y no limitativa, pues se dejó la posibilidad de incluir los

demás actos y contratos regulados por la ley mercantil (20-19), asimismo el

articulo 99 Ib., en relación con la capacidad de la sociedad, prevé que se

entenderán incluidos dentro del objeto social los actos directamente

relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los

derechos o cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivadas

de la existencia y actividad de la sociedad; el artículo 100 íb. dispone que

se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las

sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas

mercantiles y el artículo 110- 4 íb. establece que el objeto social es la

empresa o negocio de la sociedad, aspecto que amplía el ámbito de lo que,

según la Ley 14 de 1983 debe entenderse por "actividad comercial", pues el

concepto de "empresa" está definido en el artículo 25 del Código de

Comercio como "toda actividad económica organizada" para la realización

del proceso económico.

Con base en las razones expuestas, no existe fundamento legal alguno

para afirmar la exclusión de los ingresos provenientes de actividades

diferentes a la meramente industrial, si la sociedad, acorde con su objeto

social, también ejerce actividades calificadas como comerciales, según se

precisó anteriormente. No sobra hacer notar que la sociedad sólo puede

ejecutar los actos directa o indirectamente contenidos dentro del objeto

social y que todos los actos realizados por la sociedad en desarrollo del

objeto social reciben de manera obligada la calificación legal de

mercantiles.

En este sentido se pronunció la Sala en la sentencia de marzo 3 de 1994,

Expediente 4548. En consecuencia, así como lo señaló el a quo, en el

sublite no se presentó la alegada transgresión de los artículos 49 y 50 del

Decreto Municipal 760 de 1991, ya que la entidad municipal en los actos

administrativos cuestionados tuvo en cuenta como integrantes de los

ingresos brutos, para efectos de la determinación de la base gravable del

6

impuesto de industria y comercio, aquellos que la misma sociedad reconoce

haber percibido, como son los provenientes de las actividades industrial y

comercial de inversión. En consecuencia, la Sala procederá a confirmar la

sentencia do primera instancia, no estando llamado a prosperar el recurso

de apelación interpuesto por la parte actora."3 (Se subraya)

JURISPRUDENCIA. "La sociedad actora también estimó que los ingresos

que pretenden adicionarse no se originaron en la jurisdicción del municipio

de Yumbo, sin indicar el sitio donde se obtuvieron.

Al respecto, la Ley 14 de 1983 en su artículo 32 dispone que el impuesto de

industria y comercio recae, en cuanto a materia imponible, sobre todas las

actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en

las respectivas jurisdicciones municipales y en el artículo 35 establece que

se entienden por actividades comerciales las destinadas al expendio,

compraventa o distribución de bienes o mercancías, al por mayor o al por

menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio.

El artículo 20 del Código de Comercio califica como ‘mercantiles’, ‘para

todos los efectos legales’, entre otros, "el recibo de dinero en mutuo a

interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo y los préstamos

subsiguientes …", "la adquisición a título oneroso de bienes muebles con

destino a arrendarlos", etc. actividades estas de donde provienen los

ingresos discutidos.

La Ley 14 de 1983 incluye dentro de la base gravable del impuesto de

industria y comercio todas las actividades comerciales, sin efectuar

excepciones y refiriéndose únicamente a unas exclusiones no relacionadas

con los ingresos discutidos en esta oportunidad, por lo cual el cargo no está

llamado a prosperar.

Por lo anterior se mantendrán los ingresos determinados por el municipio

por concepto de Dividendos, Intereses, rendimientos y Arrendamiento y

alquileres."4

JURISPRUDENCIA "7.4. Siendo indiscutible que de acuerdo con lo

dispuesto en el artículo 25 del Decreto 423 de 1996, el hecho generador del

Impuesto de Industria y Comercio, de acuerdo con lo constituye "cualquier

actividad comercial, industrial y de servicios, sea que se ejerza en forma

permanente u ocasional", como también que de conformidad con lo

3 Consejo de Estado, Sentencia de septiembre 24 de 1999. Radicación 9486, C.P. Dr. Daniel Manrique

Guzmán.

4 Consejo de Estado, Sentencia de noviembre 16 de 2001, Radicación 12299, C.P. Dra. Ligia López Díaz.

7

prescrito en el artículo 34 del mismo ordenamiento (no con lo preceptuado

en el art. 28 del Decreto 400 de 1999, norma que invoca el demandado-fl.

59 – por cuanto ésta es posterior a los períodos gravables objeto de la

determinación del ICA), su base gravable debe ser liquidada sobre los

ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período, los cuales

para determinarlos, debe restarse de la totalidad de los ingresos ordinarios

y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas,

así como las devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta

de activos fijos, se llega a la conclusión de que no es necesario que el acto

calificado por la ley mercantil como comercial se ejerza en forma

permanente para que surja el hecho generador, habida cuenta que la

actividad puede desarrollarse en forma ocasional, expresión que entraña la

idea de "ocasión" propicia, que a su turno trae a la mente la de oportunidad

o coyuntura favorable para la acción 5. La misma disposición en su inciso 2º

señala que "Hacen parte de la base gravable, los ingresos obtenidos por

rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén

expresamente excluidos en este artículo", luego si no se encuentran

excluidos los ingresos ocasionales que por razón del objeto social, o sin él,

realiza una persona natural o jurídica, que provienen de la ejecución de un

acto mercantil, aun cuando éste no se desarrolle de manera permanente, es

por lo que formaban parte de la base gravable para liquidar el ICA de los

períodos 1996 y 1997."6 (Se subraya)

JURISPRUDENCIA.

Ahora bien, según se ha precisado por la Sala de acuerdo con lo dispuesto

por el numeral 4 del artículo 110 del Código de Comercio, en la escritura de

constitución de una sociedad se Expresará "El objeto social, esto es, la

empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y

completa de las actividades principales", de lo que se infiere que es a partir

del enunciado que se haga de la actividad que va a desarrollar la sociedad,

que procede su calificación, sea civil o comercial, sin que la voluntad de los

asociados sea la que le imprima a la sociedad el carácter de civil o

mercantil, sino la naturaleza de los actos que desarrolla, de tal suerte que

si son de naturaleza mercantil, la sociedad será comercial así la voluntad de

los asociados sea otra. Así mismo, si el objeto de la sociedad comprende

actividades civiles y mercantiles, son estas últimas, por disposición de la ley

las que prevalecen y le otorgan a la sociedad el carácter de comercial.

5Osorio Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos

Aires-Republica Argentina.

6 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sentencia del 16 de octubre de 2003, Exp. No. 02-0012, M.P:,

Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda.

8

Por su parte el artículo 20 del Código de Comercio califica como

"mercantiles" "para todos los efectos legales", entre otros, la "intervención

como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de

administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes

de interés, cuotas o acciones" (20-5); "El giro, otorgamiento, aceptación,

garantía o negociación de títulos valores, así como la compra para reventa,

permuta, etc" de los mismos" (20-6), al igual que "Las empresas promotoras

de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación

de toda clase de bienes" (20-17) .

La Sala encuentra que de conformidad con los términos de la normatividad

indicada, que establecen lo que ha de entenderse por sociedad comercial,

por objeto de la sociedad y por actos mercantiles, la Sociedad demandante

es comercial, pues los cuestionados ingresos provienen de las citadas

actividades de inversión por ella realizadas, que tienen el carácter de

comerciales y que hacen parte de su objeto social; sin olvidar que la Ley 14

de 1983 incluye dentro de la base gravable del impuesto de industria y

comercio "cualquier" actividad comercial, sin efectuar excepciones.

Además en el artículo 35 de la citada Ley 14, el legislador al definir las

actividades comerciales enumeró algunas de ellas y terminó refiriéndose

también a las demás definidas como tales por el Código de Comercio",

El Código de Comercio no sólo enunció los actos que se consideran

mercantiles "para todos los efectos legales" ( art, 20), sino que además

determinó en su artículo 24 que la enumeración contenida en el artículo 20

ibídem, es declarativa y no limitativa, pues se dejó la posibilidad de incluir

los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil (20-19), Así

mismo, el artículo 99 del Código en cita, en relación con la capacidad de la

sociedad, prevé que se entenderán incluidos dentro del objeto social los

actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como

finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones legal o

convencionalmente derivadas de la existencia actividad de la sociedad. Por

su parte, el artículo 100 ibídem, dispone que se tendrán como comerciales,

para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la

ejecución de actos o empresas mercantiles; y como ya se indicó el artículo

110- 4 del mismo Código, establece que el objeto social es la empresa o

negocio de la sociedad, aspecto que amplía el ámbito de lo que, según la

Ley 14 de 1983, debe entenderse por "actividad comercial", pues el

concepto de "empresa" está definido en el artículo 25 del Código de

Comercio como "toda actividad económica organizada" para la realización

del proceso económico.

9

Con base en las razones expuestas, no existe fundamento legal alguno

para excluir de los ingresos los correspondientes a dividendos y

participaciones, si la sociedad, acorde con su objeto social, también ejerce

actividades calificadas como comerciales, según se precisó anteriormente.7

(...)

De acuerdo con lo anterior, se observa que en el caso concreto no existe

fundamento legal para excluir los ingresos por concepto de dividendos. En

este sentido se ha pronunciado la Sala en las sentencias de marzo 3 de

1994, Expediente 4548, M.P. Dr. Delio Gómez Leyva; de marzo 22 de 1996,

Expediente 7444, M.P. Dra. Consuelo Sarrio Olcos y de septiembre 24 de

1999, Expediente 9486 y noviembre 10 de 2000, Expediente 10066, ambas

con ponencia del Dr. Daniel Manrique Guzmán.

Así las cosas no puede concluirse cosa diferente a los ya plasmado por la

administración y la jurisprudencia en reiteradas oportunidades, y es que la

obtención de dividendos o participaciones, tratándose de una actividad de tipo

comercial, se encuentra gravada con el impuesto de industria y comercio en

Bogotá.

2. Sobre su segundo interrogante, y teniendo en claro que la obtención de

dividendos y participaciones configura la realización de una actividad autónoma de

índole comercial en el impuesto de industria y comercio en Bogotá D.C., por lo

cual es válido efectuar las retenciones en la fuente por concepto del impuesto de

industria y comercio en Bogotá, cuando se efectúan pagos o abonos en cuenta por

dividendos o participaciones causados.

Tiene como sustento de la anterior afirmación el hecho de que el artículo 8º de

Acuerdo 065 de 2002 establezca:

"Artículo 8. Circunstancias bajo las cuales se efectúa la retención. Los

agentes de retención mencionados en el artículo anterior efectuarán la

retención cuando intervengan en actos u operaciones que generen ingresos

en actividades gravadas para el beneficiario del pago o abono en cuenta.

Las retenciones se aplicarán al momento del pago o abono en cuenta por

parte del agente de retención, lo que ocurra primero, siempre y cuando en

la operación económica se cause el impuesto de industria y comercio en la

jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá."

Es decir que los agentes de retención deberán siempre efectuar retención por

concepto del impuesto de industria y comercio, siempre que intervengan en actos

7 Consejo de Estado, Sentencia 13385 del 3 de diciembre de 2003, C.P. Juan Angel Palacio Hincapié.

10

u operaciones que generen ingresos por actividades gravadas en jurisdicción del

Distrito Capital.

Por lo cual es simple concluir que siendo la actividad de inversionista una actividad

gravada, los rendimientos por dividendos o participaciones están gravados con el

impuesto de industria y comercio en Bogotá y por ende están sujetos a la practica

de retenciones por este concepto.

Una duda que puede generarse es el determinar, cuando es el momento en que

debe efectuarse la retención por pagos de dividendos, por lo cual se hace

necesario revisar el artículo 12 del Acuerdo 65 de 2002, el cual establece:

"Artículo 12. Causación de las retenciones. Tanto para el sujeto de

retención como para el agente retenedor, la retención del impuesto de

industria y comercio se causará en el momento en que se realice el pago o

abono en cuenta, lo que ocurra primero."

Establece la norma trascrita que la retención deberá efectuarse en el momento del

pago o abono en cuenta, por lo cual en materia de dividendos y participaciones

podríamos pensar que esta causación de la retención deberá efectuarse en el

momento en que se paguen las mismas o en su defecto cuando esta se hagan

exigibles conformes con las normas contables generalmente aceptadas en

Colombia.

Sobre la causación de los dividendos, este Despacho tuvo la oportunidad de

pronunciarse, en estudio efectuado sobre el método de participación patrimonial,

en los siguientes términos:

"Es norma en sentido contable que los ingresos deben ser causados y

realizados, entendiendo a esta última conforme con el artículo 27 del

Estatuto Tributario Nacional como:

"Se entienden realizados los ingresos cuando se reciban

efectivamente en dinero o en especie, en forma que equivalga

legalmente a un pago, o cuando el derecho a exigirlos se extingue por

cualquier otro modo legal distinto al pago, como en el caso de las

compensaciones o confusiones. Por consiguiente, los ingresos

recibidos por anticipados, que correspondan a rentas no causadas

sólo se gravan en el año o período gravable en que se causen.

Se exeptúan de la norma anterior:

a) Los ingresos obtenidos por los contribuyentes que llevan

contabilidad de causación. Estos contribuyentes deben denunciar los

11

ingresos causados en el año o período gravable, salvo lo establecido

en este estatuto para el caso de negocios con sistemas regulares de

ventas a plazos o por instalamentos.

b) Los ingresos por concepto de dividendos, y de participaciones de

utilidades en sociedades de responsabilidad limitada o asimiladas, se

entienden realizados por los respectivos accionistas, socios,

comuneros, asociados, suscriptores o similares, cuando les hayan sido

abonados en cuenta en calidad de exigibles.

c) Los ingresos provenientes de la enajenación de bienes inmuebles,

se entienden realizados en la fecha de la escritura pública

correspondiente, salvo que el contribuyente opte por acogerse al

sistema de ventas a plazos.

Parágrafo. A partir del año gravable de 1992, los contribuyentes a

quienes se aplica lo dispuesto en el título V de este libro,

adicionalmente deberán sujetarse a las normas allí previstas. (se

subraya)

Como se aprecia, los ingresos por regla general se realizan cuando se

reciben efectivamente en forma de pago sea este en dinero o en especie,

teniéndose como excepción cuando se trata de dividendos o participaciones

por utilidades de inversión, en donde se entiende realizado el ingreso

solamente cuando le hayan sido abonados en cuenta con calidad de

exigibles las correspondientes sumas que reflejan o respaldan los

dividendos o participaciones.

(...)

Así las cosas y a manera de conclusión tenemos que quienes sean agentes de

retención, deberán practicar retención en la fuente a título del impuesto de

industria y comercio sobre los pagos o abonos en cuenta que por concepto de

dividendos y/o participaciones que reconozcan a sus socios y accionistas bien

sean estas personas jurídicas, sociedades de hecho, o a las personas naturales.

3. En cuanto tiene que ver con su tercera pregunta, tenemos que tratándose la

obtención de dividendos y participaciones de una actividad autónoma de índole

comercial, gravada con el impuesto de industria y comercio, por lo cual la tarifa a

aplicar es independiente de la actividad principal de quien realiza la inversión y

obtiene el dividendo o participación, siendo la tarifa aplicable, conforme con las

disposiciones contendidas en el Acuerdo 65 de 2002 y la Resolución 0219 de

20048, la prevista en el código de actividad 52693, tarifa 11.04%o., a saber:

8 "Por medio de la cual se establece la clasificación de actividades económicas para el impuesto de Industria y

Comercio en Bogotá D.C."

12

Agrupación

por Tarifa

Código de

Actividad CIIU a

Declarar

Descripción Actividad

Económica CIIU Rev. 3

A.C. Distrito Capital

Tarifa por Mil

204 52693

Otros tipos de comercio

NCP no realizado en

establecimientos

11,04

4. Por último y dando respuesta a su cuarto cuestionamiento, tenemos que

respecto de la territorialidad del tributo, que aquellas empresas sin domicilio en

Bogotá, que efectúen inversiones en empresas con domicilio en Bogotá, y como

consecuencia de esta inversiones obtengan dividendos o participaciones, tenemos

en primera medida que la definición recogida en el artículo 32 de la Ley 14 de

19839, (recogida en Bogotá D.C. por el artículo 32 del Decreto Distrital 352 de

2002), refleja la filosofía del impuesto de industria y comercio plasmada en la

exposición de motivos de esa ley10, la cual es que la contribución la debe pagar la

persona por utilizar la infraestructura urbana y el mercado que se genera de la

comunidad territorial, en consecuencia, en el momento en que se hace uso de ella

con fines comerciales, se configura la relación tributaria con sus consecuentes

derechos y obligaciones entre las partes.

Esta tesis ha sido confirmada por el Consejo de Estado Expediente 4351 en

sentencia del 11 de diciembre de 1996, cuanto toma los alegatos de conclusión

presentados por el Distrito Capital de Bogotá, para determinar con base en ellos

donde se genera el Impuesto de Industria y Comercio de la empresa de transporte

aéreo, cuando afirma:

" Así mismo destaca que no se evidencia ninguna infracción a los artículos

32 y 33 de la Ley 14 de 1983 y, menos a las normas del acuerdo 21 de

1983.Puntualiza que en este caso no se discute que la sociedad actora

desarrolla, tomando como base la ciudad de Bogotá, una actividad de

transporte aéreo internacional, de la cual obtiene prácticamente el cien por

ciento (100%) de sus ingresos (art. 21 del acuerdo 21/83), para lo cual se

sirve de la totalidad de la infraestructura instalada de servicios,

9 Artículo 32º.- El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las

actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones

municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que

se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio

o sin ellos.

10 Exposición de motivos de la Ley 14 de 1983, "Si se tiene en cuenta que el impuesto de industria y

comercio técnicamente no debe recaer sobre artículos ni sobre actividades, el proyecto se refiere a las que se

benefician de los recursos, la infraestructura y el mercado del municipio y son fuente de riqueza,

Consiguientemente, se sujetan al impuesto las actividades industriales, comerciales y de servicios, según se

las define en los artículos pertinentes del proyecto de ley."(se subraya)

13

instalaciones, amoblamiento urbano de la ciudad de Bogotá, tales como

agua, luz, teléfono, comunicaciones, calles, vías de acceso al primer

aeropuerto del país, además de los servicios complementarios, sucursales

bancarias, servicios de tarjeta de crédito, que hacen que personas naturales

o jurídicas utilicen los servicios de la compañía demandante."(se subraya)

Por consiguiente, tenemos que para el caso de la prestación del servicio de

transporte, su finalidad como lo señala la definición dada por el Código de

Comercio, es que se conduzca de un lugar a otro, bien sea personas o

cosas; para poder llevar a cabo este servicio es necesario que el

transportador fije en la jurisdicción municipal un lugar de despacho de las

mercancías, que hace posible y viable que se dé inicio al contrato mismo,

independientemente del lugar de su celebración, de su pago o de su

destino.

En este punto es importante precisar que siendo el impuesto de industria y

comercio un tributo de carácter municipal, es fundamental para establecer la

jurisdicción de causación del tributo por el pago de dividendos o participaciones,

determinar el lugar de realización del ingreso.

En fallo resiente el Consejo de Estado, Sentencia 13385 del 3 de diciembre de

2003, C.P. Juan Angel Palacio Hincapié, al confirmar el fallo proferido por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la firma SOCIEDAD

INVERSIONES H.W. JOECKER LTDA, y analizar el mismo, consideró:

"Como quedó establecido, conforme a las disposiciones del Código

Mercantil y de acuerdo con el objeto social de la demandante, que consta

en el certificado de la Cámara de Comercio, la actividad de inversión es

comercial, por lo que no queda duda que dicha actividad comercial es un

hecho generador del Impuesto de Industria y Comercio al tenor de lo

dispuesto por el artículo 25 del Estatuto Tributario.

Es inane el argumento de la demandante que se refiere al no uso de la

infraestructura municipal para desarrollar su objeto social, porque para que

se origine el Impuesto de Industria y Comercio basta la existencia de la

actividad industrial, comercial o de servicio en forma permanente u

ocasional, en inmueble determinado con establecimiento de comercio o sin

él, de tal forma que al tener la empresa su domicilio en la ciudad de Bogotá

y recibir las participaciones en la misma, no cabe duda que los ingresos se

han originado en el Distrito Capital y por tal motivo se causa el gravamen.

Por lo anterior denegó el cargo con relación a la sanción por inexactitud,

pues no existe diferencia de criterios en cuanto a la aplicación del artículo

25 del Estatuto Tributario de la ciudad de Bogotá. Además el artículo 647

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del Estatuto Tributario establece como condición sine qua non para que se

configure la inexactitud que "los hechos y cifras denunciados sean

completos y verdaderos", lo que no sucede en este caso porque de acuerdo

con las pruebas obrantes en el proceso la actora omitió la suma de

$263.448.870.09. (Se subraya).

Así las cosas puede concluirse que el impuesto de industria y comercio debe ser

declarado por quien perciba ingresos en el ejercicio de actividades industriales,

comerciales y de servicios, donde se encuentra la sede de negocios (domicilio)

independientemente del sitio en donde se encuentre ubicada la empresa sobre la

cual recae la inversión generadora de los dividendos y participaciones.

Es decir que la decisión de inversión en una empresa, se hace en el domicilio de

la empresa inversionista, porque allí se desarrollan las actividades de dirección,

organización y planeación que permiten que al finalizar el ejercicio produzcan los

resultados esperados, es por ello, que el municipio en donde se encuentre el

domicilio de la empresa inversionista tiene la facultad impositiva sobre los

dividendos y participaciones que se generen como consecuencia de la inversión.

5. ¿En que momento debe tributarse por la obtención de los dividendos y

participaciones?.

Si recordamos que la base gravable del impuesto de industria y comercio la

constituyen la totalidad de ingresos ordinarios y extraordinarios percibidos

durante una vigencia fiscal, menos las deducciones de ley (devoluciones, rebajas,

descuentos, etc), debemos precisar entonces que es ingreso.

Los ingresos encuentran su definición en el Artículo 38 del Decreto 2649 de 1993

como "aquellos que representan flujo de entrada de recursos, en forma de

incremento del activo o disminuciones del pasivo o una combinación de ambos,

que generan incrementos en el patrimonio, devengados por la venta de bienes,

por la prestación de servicios o por la ejecución de otras actividades, realizadas en

un período, que no provienen de los aportes de capital." (se subraya)

Por su parte el artículo 96 del Decreto 2649 de 1993 preceptúa:

"ART.96. Reconocimiento de ingresos y gastos. En cumplimiento de las

normas de realización, asociación y asignación, los ingresos y los gastos

se deben reconocer de tal manera que se logre el adecuado registro de las

operaciones en la cuenta apropiada, por el monto correcto y en el período

correspondiente, para obtener el justo cómputo del resultado neto del

período. (Se subraya)

Por su parte el artículo 13 de la misma norma establece:

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ART. 13 Asociación: Se deben asociar con los ingresos devengados en cada

período los costos y gastos incurridos para producir tales ingresos, registrando

unos y otros simultáneamente en las cuentas de resultados.

Cuando una partida no se pueda asociar con un ingreso, costo o gasto,

correlativo y se concluya que no generará beneficios o sacrificios

económicos en otros períodos, debe registrarse en las cuentas de resultados

en el período corriente…".

Dentro de los ingresos y como una clasificación que emerge para efectos

tributarios tenemos los denominados "ingresos brutos", entendiéndose como

tales, "La suma de todos los ingresos obtenidos en el período gravable, son los

ingresos obtenidos por el ejercicio de cualquiera de las actividades sujetas al

impuesto de industria, comercio y avisos, tales como las actividades industriales,

comerciales o de servicios".

Integran el conjunto de ingresos brutos todos los ordinarios y extraordinarios que

perciba el contribuyente como retribución al ejercicio de una actividad gravada

con el Impuesto de Industria y Comercio, durante una vigencia fiscal y están

llamados a integrar la base impositiva para liquidación de este tributo en ese

período, con las excepciones contempladas en la norma definidora de la base

gravable.

Se entiende como ingresos ordinarios "todos aquellos que se reciben o causan

regularmente, como los percibidos en razón de un objeto social o dentro de un

giro ordinario de un negocio" y como ingresos extraordinarios "aquellos que se

reciben o causan en actividades diferentes al objeto social, al giro ordinario de

los negocios, o en general no provenientes de actividades regulares".

Respecto de los segundos, estos aunque son producto de la realización de una

actividad diferente de las previstas en el objeto social del ente económico, o

diferente a las realizadas en el giro ordinario de los negocios del mismo ente

social, también son percibidos en desarrollo de una actividad que en si misma se

constituye en hecho generador de este Impuesto.

Es claro que la finalidad del legislador al crear el Impuesto de Industria y

Comercio, fue la de gravar a los sujetos que realizan una de las actividades de las

contempladas en la ley creadora del tributo, por consiguiente, debemos tener en

cuenta que para que los ingresos estén gravados deberá existir una relación de

causalidad entre su percepción y el gravamen mismo; la cual entendemos existe

cuando los percibidos son producto o consecuencia de la realización del hecho

generador; constituyéndose ese hecho en la causa única de la relación tributaria.

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Es norma en sentido contable que los ingresos deben ser causados y realizados,

entendiendo a esta última conforme con el artículo 27 del Estatuto Tributario

Nacional como:

"Se entienden realizados los ingresos cuando se reciban efectivamente en

dinero o en especie, en forma que equivalga legalmente a un pago, o

cuando el derecho a exigirlos se extingue por cualquier otro modo legal

distinto al pago, como en el caso de las compensaciones o confusiones.

Por consiguiente, los ingresos recibidos por anticipados, que correspond an

a rentas no causadas sólo se gravan en el año o período gravable en que

se causen.

Se exeptúan de la norma anterior:

a) Los ingresos obtenidos por los contribuyentes que llevan contabilidad de

causación. Estos contribuyentes deben denunciar los ingresos causados

en el año o período gravable, salvo lo establecido en este estatuto para el

caso de negocios con sistemas regulares de ventas a plazos o por

instalamentos.

b) Los ingresos por concepto de dividendos, y de participaciones de

utilidades en sociedades de responsabilidad limitada o asimiladas, se

entienden realizados por los respectivos accionistas, socios, comuneros,

asociados, suscriptores o similares, cuando les hayan sido abonados en

cuenta en calidad de exigibles.

c) Los ingresos provenientes de la enajenación de bienes inmuebles, se

entienden realizados en la fecha de la escritura pública correspondiente,

salvo que el contribuyente opte por acogerse al sistema de ventas a plazos.

Parágrafo. A partir del año gravable de 1992, los contribuyentes a quienes

se aplica lo dispuesto en el título V de este libro, adicionalmente deberán

sujetarse a las normas allí previstas. (se subraya)

Como se aprecia, los ingresos por regla general se realizan cuando se reciben

efectivamente en forma de pago sea este en dinero o en especie, teniéndose

como excepción cuando se trata de dividendos o participaciones por utilidades de

inversión, en donde se entiende realizado el ingreso solamente cuando le hayan

sido abonados en cuenta con calidad de exigibles las correspondientes sumas que

reflejan o respaldan los dividendos o participaciones.

Así las cosas, podemos concluir, tenemos que por concepto de dividendos y

participaciones, deberá el contribuyente tributarlos cuando los mismo le hayan

sido abonados con calidad de exigibles. Esperamos de esta forma haber absuelto

sus interrogantes.


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